司法鉴定的程序性公正若干问题研究

王俊民 (华东政法学院,上海 200042)

    今年十月一日，全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》就要实施了，《决定》针对目前司法鉴定工作中存在的突出问题，对司法鉴定管理体制作了重大改革，提出了相应的举措。
    加强司法鉴定管理，为司法公正提供有效保障,但是否具备良好的司法诉讼环境，程序公正是否能成为法律职业群体乃至全社会的共识，则事关能否真正健全完善司法鉴定管理机制。为保证《决定》的全面实施，司法部司法鉴定体制改革工作办公室负责人霍宪丹司长十分鲜明地指出："司法部将积极推动对涉及《决定》顺利实施的有关法律的修改和完善，如三大诉讼法的修改，相应证据规则以及司法解释的修改和完善，尤其是在刑事诉讼中，如何根据法治的宗旨和与之相适应的现代司法理念，主动适应审判方式的改革要求。进一步保护双方当事人平等的诉讼地位，保障当事人的诉讼权利[1]。"
    司法鉴定是诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。司法鉴定活动涉及鉴定提请、鉴定决定与委托、鉴定实施、鉴定管理等环节。为维护当事人诉讼权利，满足诉讼活动的需要，规范司法鉴定，"纲举目张"之"纲"实则在于如何建全与完善诉讼程序法制，强化程序公正意识。笔者认为：没有完善的诉讼立法，没有程序公正意识，加强司法鉴定管理，在规范司法鉴定活动中只能治形式之"表"，而不能提高司法鉴定质量，确保司法公正之"实"，难以维护当事人诉讼权利，难以满足诉讼活动的需要，难以促进司法公正。为了建立起科学、有效的司法鉴定机制，应当着力于程序立法的完善和强化程序公正观念，科学、有效的司法鉴定机制建立与实施，则是水到渠成、瓜熟蒂落之物。没有诉讼程序制度的保障，司法鉴定也和其它证据制度一样，即不能建立，更不能得到有效的实施。
    当前我国司法鉴定活动面临的程序性公正问题主要在以下几个方面：

    一、司法鉴定权限分配与实施上的程序性公正问题。
分工负责、互相配合、互相制约，即是指导又是约束司法机关的诉讼活动，确保司法公正的原则，司法鉴定活动也不应例外，在司法鉴定权限分配上体现程序性公正。由于司法鉴定分为申（提）请、决定、委托、实施以及管理五个主要环节，司法鉴定权亦可析分为申（提）请权、决定权、委托权、实施权和管理权。为了有利于司法公正，这些权不能被一个诉讼主体（含司法机关、诉讼当事人）同时拥有。当事人拥有申（提）请权、委托权；审判、检察起诉机关只有鉴定决定权，鉴定实施权属于社会鉴定机构；侦查机关可同时拥有鉴定提请、决定、实施三权，这是由于侦查活动的特殊性决定的，司法行政机关只有鉴定管理权。全国人大颁布的《决定》，充分体现了在司法鉴定权限分配上分工负责、互相配合、互相制约的程序性公正原则。司法实践中目前存在司法鉴定权限分配与实施上的程序性公正问题主要是：
   （一）司法机关鉴定权过度集中。目前我国的公安机关、国安机关、检察机关、审判机关拥有完整的司法鉴定权，司法行政机关拥有鉴定管理、实施权。形成如此状况，有特定的主客观需要和社会渊源。如在侦查机关为了及时固定、鉴别、核实证据，由于侦查措施的时效性、保密性，对职能管辖范围内的案件拥有完整的司法鉴定权是合理的。再如，我国人民法院历来有鉴定机构，三个诉讼法也赋予了一定的鉴定权，实施鉴定也属有法可依。但司法机关，尤其是法院对司法鉴定权的过度集中，不利于公正司法，因为从法院的诉讼职能来看，法院在诉讼活动拥有裁决权，司法鉴定结论作为一种诉讼证据，应当由诉辩各方提出，由法院决定是否采信。法院如果拥有完整司法鉴定权，自我决定、委托、评判审查、采信鉴定结论，一竿子到底，不仅超越诉讼职能，也容易使人对其公正性产生质疑。
   （二）司法鉴定申请、决定、委托，表里不一，尤其是需要支付较大额鉴定费，类似侵犯商业秘密罪等案件中司法鉴定申请、决定、委托等，形式上是由司法机关出面进行，实际上是由一方当事人承担鉴定费，形成典型的司法机关可公开接受当事人钱财的潜规则。吃人嘴软，拿人气短。而且类似情况大量出现在刑事诉讼中，显失程序公正。如果司法机关受财力所限，需一方当事人承担鉴定费用的，应当表里一致，明确该司法鉴定申请人和委托人属于承担鉴定费用的一方当事人，并作为一方当事人提出证据，确保司法机关形象公正。
   （三）检察、公安与法院的司法鉴定决定权发生冲突时，法院的司法权威得不到有效保障，当事人的诉讼权利极易受到侵害。根据刑事诉讼法第159条规定："法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请重新鉴定"。基于司法机关享有完整的司法鉴定权，以及刑事诉讼中相当程度上存在检察官是"法官前的法官，法官上的法官"现象，在法院接受当时人申请，决定重新鉴定后，由于检察官不同意，法院只得收回重新鉴定决定，根据检察官提出的鉴定结论裁判。如此检察官凌架于法官之上现象及观念不能得到根本扭转，法院的司法权威得不到真正树立，无法保证合法收集、审查、判断、采信司法鉴定，导致当事人的诉讼权利受到侵害。

    二．司法鉴定机构和鉴定人独立进行鉴定的程序性公正问题。
    独立进行司法鉴定，是指鉴定机构和鉴定人对案件中的专门性技术问题的客观性、科学性、真实性负责，该作什么结论就必须作什么结论，而不是只对委托方负责；在接受询问和法庭质证过程中，只就客观事实，站在科学技术立场说话，不能偏袒委托方。司法实践中目前存在影响独立进行鉴定的现象主要有：
   （一）非专业人员滥竽充数现象。专业性是司法鉴定权威性的必要保证，在有些技术性强的鉴定项目中尤为重要。虽都是五官科医生，但由眼科医生对牙科问题进行鉴定，就不能责怪当事人对鉴定结论的客观、真实、科学性提出质疑；虽然都是工程机械专家，但是桩工机械则是工程机械的分支，由一般工程机械专家对桩工机械某项技术参数是否非标尺寸进行商业秘密鉴定，何能服人？！由于非专业人员滥竽充数，只能依赖于委托人提供的材料和意见制作鉴定结论。司法鉴定的独立性荡然无存。
   （二）鉴定结论偏向委托人现象。由于社会鉴定机构与鉴定人一般都是有偿提供鉴定服务，"受人钱财为人说话"，有何委托内容，就有何鉴定结论的现象不能说不存在。多头鉴定、重复鉴定、违规鉴定，与鉴定费谁出不无关系。如发生在深圳的某侵犯商业秘密罪司法审计，委托人认为审计数额太高，2千万元获利即刻减半，已成文的审计结果说变就变。
   （三）回避制度形同虚设现象。鉴定人属于法定回避对象，鉴定活动必须严格遵守诉讼法规定的回避制度，由于鉴定是基于委托人的委托有偿进行，如以接受当事人钱财作为回避理由，任何当事人委托的鉴定则不可能存在，鉴定人回避与司法人员回避存在程度上的区别。解决鉴定回避制度形同虚设问题，消极的做法是在鉴定过程中，鉴定人与委托人的接触应有所限定，接触过多容易对鉴定结论产生偏袒性；积极的做法则是鉴定人应在听取委托人意见同时，注意听取相对方当事人意见，这在类似财务审计中尤为重要。
   （四）过度了解案情现象。鉴定人不同于证人。鉴定结论是在基础证据上形成的新的证据。为保证鉴定结论的准确性，鉴定人有权了解案情，但了解案情要适度，只能限于与被鉴定问题直接相关的情况，不能用案情解释与被鉴定问题毫无直接联系所出现的差异点，不能用一个鉴定结论之间的偶然联系作为另一个鉴定结论的依据，更不能依据案情进行猜测性鉴定。过去强调"鉴定人要吃透案情"观念和提法是不恰当的。过度了解案情，吃透案情，难免会影响鉴定人独立作出分析判断。
    独立进行司法鉴定活动，是由鉴定结论的性质决定的。从本质上说，司法鉴定活动是鉴定人制作、提供证据的活动。坚持独立进行鉴定，才能确保鉴定结论的客观性和公正性。因此必须强化鉴定人资质审查，从事一般鉴定的应取得鉴定人员资格证书，从事特别项目鉴定的人员，应当提出具备专业能力的证明，并应就此接受相对方当事人的质证。实行鉴定人负责制，鉴定人必须在鉴定书上签名或盖章，应对鉴定结论承担法律责任。多人参加鉴定，对鉴定结论意见不一致的，应当在鉴定书上分别注明不同意见的人数及其理由。

    三．保障当事人司法鉴定诉讼权利的程序公正问题
    提请鉴定主要是诉讼当事人的权利。司法实践中当事人司法鉴定诉讼权利还不能得到有效保障。刑事诉讼法第159条规定，当事人、辩护人有权申请新鉴定，但立法上没有规定司法机关对于诉讼当事人提请鉴定应当作出是否同意以及应在规定时间内作出答复，导致司法实践中个别司法人员拒绝接受当事人提出的鉴定申请书，或者接受鉴定申请书后拒绝做出是否同意的决定，当事人对此无可奈何；司法鉴定成为司法机关对付当事人的"专利"，当事人丧失通过司法鉴定向司法机关提出事实证明的权利。因此，应当完善程序立法，约束司法机关滥用司法鉴定权，切实保障当事人的诉讼权利。
   （一）对当事人及其辩护或代理律师自行委托鉴定需要的鉴定样本检材，司法机关应当及时提供；如在其他部门或人员处的，司法机关应当出具调查令要求提供，拒绝提供，应当承担相应的法律责任，如民事诉讼中败诉责任，刑事诉讼中隐匿证据责任。
   （二）对当事人及其辩护或代理律师申请重新鉴定的，鉴定决定权与委托权主要由司法机关行使，但应与诉讼当事人双方协商。决定重新鉴定与委托是一个问题的两个方面，鉴定决定是指对申请方的申请是否同意鉴定，鉴定委托是指决定鉴定后聘请何机构、何人鉴定。我国立法上对此没有具体规定，建议在以下几方面对现行立法进行修改，作出明确规定：
    首先，司法机关对诉讼当事人重新鉴定的请求无论是否同意都应在规定期限内作出答复。
    其次,当事人对司法机关作出不同意鉴定决定不服的可以申请复议，司法机关应在规定时间内对复议结果作出答复。
    再次，司法机关选择鉴定机构和鉴定人都必须征求诉讼当事人双方的意见，意见有分歧的可进行协商，协商不成的可由司法机关决定。刑事公诉案侦查阶段的鉴定由公安、国安、检察机关决定；起诉阶段鉴定由检察院决定；、审判阶段的鉴定由法院决定；抗诉阶段的鉴定由人民检察院或人民法院决定；刑事自诉案件的鉴定由人民法院决定。

    四，确保司法鉴定公正的程序性新问题
    随着诉讼涉及领域的越益宽泛，专业性问题越来越多，有的诉讼个案，往往是司法鉴定说了算，鉴定人员被称为"白衣法官"、"科学法官"，司法鉴定的证据价值受到极大重视,有必要对新类型司法鉴定的程序性问题加强研究。
   （一）刑事诉讼当事人聘请诉讼辅助人问题。
    诉讼中当事人除了需要获得律师的法律帮助外，对涉及专业技术问题，需要得到技术专业人员的帮助。最高人民法院作出并于2002年4月1日实施的《民事诉讼证据若干规定》已明确诉讼辅助人，但是在刑事诉讼中还没有类似规定，导致在刑事诉讼中，有的法庭或将诉讼辅助人改为辩护人，或改为证人，有的法庭或者不允许当事人聘请的诉讼辅助人以任何形式出庭对司法鉴定发表质证意见。
所谓的诉讼辅助人，亦称之为专家辅助人（专家证人），是指在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，根据当事人的请托并经法院准许，出庭辅助当事人对讼争的案件事实所涉及的专门性问题进行说明或发表专业意见和评论的人。诉讼辅助人与我们通常所说的专家证人虽有联系和相似，但是有着质的区别，与当事人聘请或委托辩护人（代理人）也是不同的[2]。专家证人是英美法系国家证据法上的概念。如根据《美国联邦证据规则》第702条规定，当科学、技术或其他专业知识有助于案件事实审理者理解证据，或者确 立系争事实时，则具有行业知识、技术、经验以及受过专门训练和教育的专家可以充当证人，以意见或其他方式作证。
    诉讼辅助人在诉讼中的地位，不是证人或鉴定人，它所陈述的专家意见，仅是替补一方当事人对案件涉及的专业问题的说明意见，弥补当事人专业知识的欠缺与不足。诉讼辅助人与鉴定人的相同点在于：均是由专家担任，并对有关涉讼的专门性问题作说明等，但两者存在显著区别，尤其是不同于证人：首先，资格条件不同，证人是由案件事实决定的、是不能选择替代的，鉴定人是有司法机关委托的，诉讼辅助人则是由当事人聘请的。其次，证明的内容不同，证人证明的内容是耳闻目睹的案件事实，而诉讼辅助人陈述的则是专业技术问题。再次，证明的方式不同，证人是如实陈述、客观描述，诉讼辅助人可以如实陈述、客观描述，也可以是分析推理。正因为诉讼辅勘人不同于证人和鉴定人，诉讼辅助人出庭时不是坐在证人的席位上，也不能坐在鉴定人、勘验人的席位上，他们可以与当事人及其辩护人（代理人）同座，可以旁听案件的审理过程，但是他们除了对专门性的问题发表专业意见外，在诉讼过程中无权对其他问题发表意见和看法[3]。
    诉讼辅助人也不同于辩护人或诉讼代理人，两者虽然都是具备专门知识的人，受当事人的请托，为了当事人诉讼上的利益而实施一定的诉讼行为，两者的区别在于：首先，诉讼辅助人的专门性知识是法律之外的知识，辩护人或代理人的知识范围和资格条件虽无法律上的限定，但是多数情况下，当事人委托律师作为辩护人或代理人，恰恰是他们在法律上具有专门的知识。其次，诉讼辅助人发表的意见具有专门性、独立性，中立性，并不是当事人意志的体现，他要尊重科学和自然的规律以及经验法则等等，而诉讼代理人在诉讼上的一切言行均代表了当事人的意志，不能违背当事人的意志，诉讼行为的后果概由当事人承担。再次，依照刑事诉讼法或民事诉讼法有关规定，当事人可以委托一至二人作为辩护人（代理人），而诉讼辅助人是"一至二人"的辩护人（代理人）之外，由当事人另行向法院申请出庭说明专业问题的人员。
    刑事诉讼中证明标准与要求均高于民商事诉讼,刑事诉讼有必要确立诉讼辅助人，并应通过立法对诉讼诉讼辅助人的诉讼地位、参与诉讼的方式等作出相应规定。
   （二）关于司法鉴定结论不应成为认定商业秘密"证据之王"问题。
    事实要用证据证明，没有证据的事实在诉讼中是不存在的。刑法第210条商业秘密的定义相当清晰，即是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。一项技术或经营信息只要具备经济实用性、非公知性、主客观保密性特征事实就成为商业秘密。在司法实践中之所以存在如何认定商业秘密困惑，问题在于没有准确把握认定商业秘密的证据范围，即对于一项技术或经营信息的经济实用性、非公知性、主客观保密性特征事实，可以由哪些证据予以证明，哪些证据可以说了算。有的司法机关或有些学者认为商业秘密必须经过鉴定，是否商业秘密应当由鉴定结论说了算[4]。持如此观点的理由主要在于：商业秘密知识性、专业性较强，鉴定结论是由专家作出的，具有较强的权威性等。导致司法实践中出现如此现象：对已由鉴定结论证明为商业秘密的，其它证据则一概失效，均不具有否定鉴定结论的效力，除非重新鉴定；对于已由其它证据相互印证为商业秘密的，没有鉴定结论证据证明的，则一概得补做鉴定结论。在商业秘密认定上，鉴定结论成为"证据之王"。但是上海市公安局经侦总队长倪瑞平认为："商业秘密无需经过某一权威性的商业秘密鉴定机构来鉴定。认定是否商业秘密，依靠的是取证，而不是哪家权威机构的鉴定"[5]。笔者认为：是否商业秘密不应当由鉴定结论说了算，凡是具备法定表现形式的证据均可以作为证据。证明商业秘密的证据关键在于是否客观真实，是否具有证明力，是否能与其他证据相互印证，是否经得起反证推敲。
   （1）从证明对象特点来看，作为商业秘密的技术或经营信息经济实用性、非公知性、主客观保密性特征事实应当在发生侵权行为时便已存在，是能为人们感知的，而不是需要人们运用分析推理方法才能得出的。因此在认定商业秘密证据形式问题上，将鉴定结论作为"证据之王"，认为没有鉴定结论就不足以认定或否定商业秘密的看法是片面的、错误的。
   （2）从鉴定结论的证据属性来看，鉴定结论是由司法机关"为了解决案件中的某些专门性问题，指派或聘请具有这方面专门知识和技能的人，进行鉴定后所作出的书面结论[6]。"鉴定结论的特点是：在形成时间上是案发后在司法人员调查取证过程中形成的；在形成方式上是分析推理，而不是如实陈述；在形成的条件上，鉴定人员可以查阅案卷材料、可以相互讨论协商；在内容范围上，仅限于解决案件所涉及的科学技术问题，而不是法律问题；在形式上是对案件所涉及的专门性问题从科学、技术角度提出的分析判断意见，等。由此可见，对于客观存在的是否公知问题，不是依靠分析推理进行证明，而是有赖于如实陈述的言词证据和书证。
   （3）证明对象决定证据形式，鉴定结论虽然根据证明内容需要可以作为一种证据形式，比如在证明技术信息相同或相似性问题上，专家的比对性鉴定意见具有不可替代性；但是在是否公知问题上，由于受证明的内容、方法、形式约束限制，鉴定结论不仅不是最佳证据形式，还存在不宜用鉴定结论作证据问题。首先，是否公知属于事实问题，而不是技术问题，凡是了解情况、能够作出正确表达的人均可作证。其次，是否公知的事实应当用如实陈述的方式作证，而不是有待于分析推理判断。再次，至于受技术信息专业限制，明知是否公知的知情人范围有限，或明知是否公知的知情人可能局限于专业人员，但这不能成为确认是否商业秘密非鉴定结论不可的理由。

[参考文献]
[1]孙春英、于呐洋.司法部抓紧司法鉴定配套制度建设.[N]法制日报,2005.6月8日第1版。
[2]黄松有.民事诉讼证据司法解释的理解与运用[M].中国法制出版社2002年3月第1版第296页。
[3]同注解10。
[4]龚培华.侵犯知识产权犯罪构成的证明论纲[M]，法律出版社2004年1月出版《华东刑事司法评论》第207页。
[5]倪瑞平.上海侵犯知识产权犯罪发展趋势与司法实践[M].法律出版社.2004年1月出版《华东刑事司法评论》第231页。
[6]陈光中、徐静村.刑事诉讼法学[M].中国政法大学出版社,1999年第1版第207页。

来源：中国司法鉴定