鉴定结论质证问题研究(上)

樊崇义  郭华（中国政法大学, 北京100088）

        鉴定结论的质证是指在诉讼程序中，当事人及其诉讼代理人围绕鉴定结论证明能力和证明力问题进行询问、质疑、说明、解释、咨询等，从而确定证据能力的有无、证明力的大小或强弱，最终使法官选择其形成确信而决定采证与否的诉讼活动。由于鉴定结论作为言词证据在质证中受到直接言词原则的通领，应当遵循言词证据质证的普适性规则，鉴定结论本身又属于携带一定科技含量的意见证据，其质证必然实存不同于其他言词证据的自有特点。因此，研究鉴定结论的质证问题应以国外专家证言的质证程序的比较分析作为进路，审视我国鉴定结论质证存在的问题和缺陷，为完善和重构我国鉴定结论的质证程序提出建设性意见。

一、国外鉴定结论质证程序的比较研究

   国外对于鉴定结论的证据形式或方法采用了不同的称谓。英美法系国家将鉴定结论称之为专家证言（expert opinion），与证人证言共用同一个质证规则；大陆法系国家视鉴定结论为独立的证据类型与其他证据并列，自然生成自己的质证方法。两大法系鉴定结论（专家证言）的不同质证程序各存利弊、优劣，因此，有必要从比较法的视野分析分道扬镳的根源，并从中吸收合理的因素，从而为我国鉴定结论质证的重构提供理论资源。

（一）英美法系国家专家证言质证程序

英美国家的传统的质证程序滥觞于英国。英国有关专家证据的原理、规则和判例相当发达，并成为继受其传统发展起来的英美法国家专家证据理论和实践的源头。但英美国家在对待专家证言的质证规则上虽然存在共适性的原则，也有一些细微的差异，因此，有必要通过考察予以比较，从中探寻个因。

1．英国专家证言质证程序的考察

传统的英国质证程序设计启蒙于自由主义的哲学思潮^[1]。在这种思潮的影响下，英国的质证程序实行了典型的当事人自由主义的模式，借助于程序张扬自由主义的思想，并通过质证主体主观能动性的发挥，不断推进质证程序，法官在这一程序中必然是消极、被动的，处于“坐山观虎斗”的超然地位。英国法官戴维尔（Lord Devlin）形象地指出：“英国

人认为获得真相的最好办法是让各方寻找有助于证实真相的各种事实：他们将使所有的事实大白于天下……两个带有偏见的寻找者从田地的两端开始寻找，比一个公正无私的寻找者从田地中间开始寻找更不可能漏掉什么东西”^[2]。这种质证程序的模式“在对抗制审判中，被告方所起的相对主动作用是要求个人为自己辩护的自由主义哲学的结果”^[3]。但由于专家证据涉及较强的技术性和专业的复杂性，且专家证人属于当事人的“证人”而依附于当事人，所以庭审质证活动常引起专家之间的“科学大战”，不仅造成庭审的拖延，时间和费用的昂贵，而且使得当事人在诉讼不堪负重，这些因素的交织挤迫着英国法律对专家证据制度进行一些改革。

英国在修改刑事诉讼程序的过程中，皇家刑事诉讼法委员会建议将审前开示的要求扩展到辩护方提供的包括“不在犯罪现场”的其他辩护证据，通过《1984年警察与证据法》法定化，并通过《1987年专家证据预先告知规则》规则化和具体化。在民事诉讼方面，英国《1995年民事证据法》对《1972年民事证据法》专家证据规则固守完全自由的当事人主义予以修正，《1998民事诉讼规则》又进一步完善了开示专家证据的规则，使庭审的质证更具有实质性意义。根据英国证据法和判例法的规定，专家证据的具体质证规则如下：

（1）鉴定结论的开示与查阅

为了防止一方当事人遭到专家证据的突袭而没有充分机会应对，英国质证程序一改审判质证的传统，设立了庭前专家证据的开示程序。《1984年警察与证据法》第81条第1款规定：“刑事法院规则可以规定条款（a）要求在法院进行诉讼的任何当事人向对方或其他当事人开示其打算在诉讼中出示的专家证据。”《1998民事诉讼规则》第35．13条规定：“未开示专家报告的当事人，在开庭审理时不得使用未开示的专家报告，也不得传唤专家证人以言词方式作证，除非获得法院的允许”。其目的是为了限制使用口头专家证据和庭审质证的突袭、审判的拖延和高额费用出现。

英国庭前开示提供的专家证据应当采用书面的报告。英国的成文法或判例法规定鉴定活动结束后，一般都应开示（disclosure）书面的专家证言，且不享有无须开示的保密特权。一方当事人开示了专家证言的，任何其他方当事人可以在开庭审理中使用该专家证言作为证据。同时，法律还赋予当事人可以查阅书面的专家报告。根据《诉讼引导》（Practice Direction 35,para.1.2）的规定，书面专家报告的内容包括专家的资格；制作专家报告时所依据的任何文献或其他资料；概述专家报告所涉及的事项的各种不同观点，并为自己的观点阐述理由；概述得出的结论；表明专家证人理解其对法院所负的义务，以及他已经遵守了有关义务。对于专家证据载明的照片、计划、勘验报告以及其他文书，应当在开示时一并向他方当事人提供^[4]。当事人对于另一方当事人指任的专家证人以书面形式提出的专家报告，在专家报告送达后28日之内提出，可以提出书面问题，一般只能提出一次。专家证人对提出的问题应当回答，其回答内容视为专家证据的组成部分。如果一方当事人依法向另一方当事人委托的专家证人提出书面问题，该专家证人回答时，法院则可以向委托该专家证人的当事人签发不得依赖于该专家证人提供的证据的命令，并且该委托方当事人不得向其他方当事人收取应支付给该专家证人的费用。同时，对于是传唤专家证人出庭作证，还是采纳书面的专家证言作为证据应当经过法院同意。但当事人采取快捷审理形式提起诉讼，在不违反司法利益的前提下，法院可以不传唤专家证人出庭作证。

当事人开示专家证据后，专家证人对其重大事项改变意见的，应当将改变的意见告知他方当事人，也应当适当时地告知法院。

（2）专家证人出庭作证

英国存在一般鉴定人和科学家（专家）之分，法律要求一般鉴定人要出庭作证；对于内政部确认或同行公认的有权威的科学家（专家）可以不出庭，仅提供书面鉴定结论。鉴定人出庭费用由法院支付。

专家证人不仅在专家证言的书面报告最后载清其声明，而且出庭作证的专家证人还应当作出事实声明确认。其内容为：“我相信，我在鉴定结论中陈述的事实全为真实，在鉴定结论中表达的观点是正确的”。否则，其专家证言法院不予认可。

（3）交叉询问程序

在英国专家证据通过庭前开示，对于其没有异议的，专家证人仅依书面的报告作证。对于专家证据有异议，而通过书面回答仍存在争议的，或法官同意专家证人出庭作证的，专家证人应当出庭作证。

直接询问也称为主询问（examination-in-chief），是传唤方当事人对自己所传唤的专家证人进行的询问。直接询问主要是为了证明提供的专家证人适格和专家证据对于案件争议的事实具有的证明力。交叉询问是一方当事人对他方当事人传唤的专家证人进行的询问。由于专家证据依赖学识和临床经验而取得基本信念，并受年龄、性别以及道德背景影响，故对专家证人进行交叉询问的目的，就在于揭示专家的偏见^[5]。这种交叉询问主要针对专家证言的证明力的有无、大小进行质证，同时允许诱导性询问和对专家的资格或品格予以质疑^[6]。英国法固守自由主义的遗风，视诉讼纯粹是私人的事，由当事人的意思表示决定，残存法官在诉讼中完全超然的第三者地位。在对于专家证人的问题上虽然改对当事人“负责”为对法院优先职责，但仍然没有像美国那样规定法院可以依职权指定鉴定人。

 2．美国专家证言质证程序的考察

美国在承继英国的质证程序的同时，强调“程序正当”性，将审判程序设计为典型的“对抗制”，并通过交叉询问或反询问（Cross Examination）规则来充分保障当事人自由的质证权利。这种质证程序被给予“基于查明案件事实真相而创就的最大法律动作机制”或被誉为“是有史以来所发明的发现事实真相的最强大的法律武器”^[7]。

由于美国的事实认定委任给陪审团（尽管诉讼很少用陪审团，但其历史传统的影响仍然根深蒂固），而频繁召集陪审的困难和成本增加，使其审理程序分为“审前程序”（pretrial）和“开庭审判程序”(trial)。根据美国法和判例的有关规定，专家证言的质证程序一般为：

（1）审前程序

美国作为庭前开示证据的主要发源地，经历了民事诉讼到刑事诉讼逐渐推开渐进过程^[8]。其审前程序也可以称为专家证言质证的准备程序，一般要经过两大阶段：一是专家证言的开示(discovery)程序，它通过出示专家意见报告书的形式来完成；二是审前会议程序，针对当事人质证中专家证言的部分实质性问题通过预演的方式确定案件事实争执点，从而达到明确、限制和缩小举证范围的目的。但美国的行政诉讼没有这种规定，其判例各持不一。

专家证言的开示程序是指一方当事人在进入法庭审理阶段之前用口头询问或者书面质问对方当事人或专家证人以取得证言的程序。《美国联邦民事诉讼规则》第26条专门对专家证言的开示作出了规定。该条第2款（B）规定：除非双方当事人有其他的约定或法院作出其他的指示，该种出示应当附有在案件中被聘请或专门雇用的证人或者虽然是当事人的雇用但其业务通常包含着提供专家证言的证人所准备并签名的书面报告书。该报告书应当包括表达的所有观点、根据和理由；专家证人形成其观点所考虑的数据或其他信息；被用来作为观点、概要或用来证明观点所考虑的数据或其他信息；被用来作为观点、概要或用来证明观点的所有证物；专家证人的资格证明，包括在前十年内专家证人所有著作作品清单；为该研究和作证所需支付的补偿；在前四年内该专家证人作为专家证人在法庭上或通过庭外证言为其他案件提供证言的清单。除此之外，当事人还可以对那些在法庭上发表意见的专家证人进行庭外取证。当事人通过这一程序对具有专门性知识的专家进行了解，为法庭上对专家证言进行有效的质证奠定基础，也使证据的准备内容达到适合连续、集中开庭审理的要求。

美国立法虽然对于专家证人的资格没有明确的规定，认为只要在特定的领域具有充分的技能和经验，即使是专业汽车修理工、为地价作证的银行业者或者地产者都可以作为专家证人。但是，专家证人在作证之前，必须经过“审查证人”（Qualifying the witness）程序，由法官对所谓的专家证人的教育、训练或经验等作必要的询问，确认其能否以专家证人的资格作证。法官在此程序中对于准备作为专家的证人主要从以下方面进行审查：（1）特殊的技能和知识；（2）训练和教育；（3）经验；（4）熟悉参照标准或该领域的权威；（5）专业组织或协会的成员等。

（2）交叉询问程序

交叉询问程序是美国质证程序的代表性符号，也是美国诉讼程序最为精彩耀眼的部分。其询问专家证人的顺序则为直接询问（Direct Examination）、交叉询问(Cross Examination)、再次询问（Re-Examination）和再次交叉询问（Re-Cross Examination）。

美国的专家证人一般由当事人聘请或委托，属于当事人的证人，但专家证人应当在被明确警告作虚假陈述将受到严厉的刑事制裁之后，经宣誓、郑重陈述或庄严声明的情形下作出的。

直接询问是指提供专家证人的当事人进行的询问。“由一方当事人传唤证人出庭就对其有利的方面作证，从该证人处得出的证言与事实争执点具有的关联性且能够使案情朝着有利于询问者的方向发展”^[9]。但提供专家证人的当事人不得进行诱导性询问，即不得“采用对发问人所需的目标回答加以暗示或对争执的事实通过虚构而引导证人”^[10]。其目的就在于避免当事人借助于诉讼技巧通过专家证人来扭曲案件事实，降低当事人利用专家证人对陪审团的干扰。但是，如果法官认为通过诱导询问有助于有效完成直接询问，且于对方无害时，可以酌情决定允许对由己方提供的专家证人进行诱导询问。

提供专家证人的当事人也不得对于作出对自己不利证言的专家证人提出质疑，不得对自己的专家证人的品格进行攻击。因为专家证人“如基于阐述事实而受传唤的证人，被传唤一方自己质疑或者引用其他证据来证明他是一个说谎的人，这是同传唤证人的基本原则相矛盾的，也可能导向荒谬”^[11]。 “交叉询问”是由对方当事人就专门性问题对专家证人进行的质疑。对专家证人的交叉询问包括以下三个方面的内容：（1）专家证人应当接受当事人的交叉盘问，这是专家证人的义务。美国联邦证据规则规定，法庭或任何一方当事人均可传唤专家证人出庭作证。该专家证人应当接受包括传唤其作证的一方当事人在内的每一方当事人的交叉盘问。

（2）专家证人除接受与普通证人同等程度的交叉询问外，还要接受意见证据本身问题的询问。美国《加州证据法典》第721条规定：“（a）按照b款，专家可以和其他证人在同等程度被交叉询问，此外，他还可以就下列问题被充分询问，（1）他的资格，（2）他的鉴定结论涉及的问题，以及（3）他的意见所基于的事实理由。”其目的是使专家证言的证明力达到可靠性的标准。（3）专家证人不得交叉询问的范围。《美国联邦证据规则》第705条关于“公开专家意见所依据的事实和数据”规定，专家可以意见或推理的方式作证并提出相关理由，除法庭另有要求外，不需要事先公开该意见所依据的事实或数据。美国《加州证据法典》第721条还规定：“(b)如果证人作证是以专家的身份出具意见，他不能就任何科学的、技术的或专业的文本、论文、杂志或类似出版物的内容或要点被交叉询问，除非：（1）证人在得出或构成其意见时引用了或考虑到或依赖于该出版物；或者（2）该出版物在证据中被采用。”

另外，对方当事人在交叉询问程序中不仅可以对对方提供的专家证人进行诱导性询问，而且还可以对专家证人的品格进行攻击。如果一方当事人对于自己不利的专家证言不进行交叉询问，就可能视为他接受了专家证言。

“再次直接询问”是指在对专家证人的交叉询问之后，由直接询问者再对自己选任提供给法庭的专家证人进行的询问。因为交叉询问多为诱导性询问，且专家证人只需回答“是”或“不是”，对交叉询问中提出的问题没有机会进行补充或解释，通过再次直接询问提供补充或解释的机会，但未经法官允许，不得提出新的事项。

“再次交叉询问”是指对方当事人在对专家证人再次询问之后由交叉询问者对专家证人进行的询问。主要是削弱或破坏再次直接询问中有关专家证言的可靠性。但不得重复对方询问的事项。

3．英国与美国专家证言质证程序的比较分析

在以英国、美国为代表的英美法系国家中，其专家证据的质证程序虽然同蒙于自由主义的哲学思潮，但因习俗影响的深浅、传统力量的强弱和政治、经济、制度的因素的侵蚀，渐进地产生了一些细微的差异。

英美国家的专家证人由当事人（控辩双方）选任，其报酬也从当事人处获得，专家证人被当事人化，其提供的意见不可难免地带有倾向性，这种倾向性虽然经过交叉询问予以质疑，也常会使出庭的专家证人陷入没有结果的科学技术之争，拖延诉讼不必说，且会使本来不具有专门知识的陪审员对各执一词、相互矛盾的专家证言的判断更加扑朔迷离。美国在意识到这种选任专家证人的弊端后，对于专家的选任和报酬的支付进行了改革，从专家证人完全由当事人选任改变为当事人与法院选任并存。如《美国模范专家证言法》第1条规定，刑事诉讼进行中，无论何时遇有争执之发生，法院认为需要专家证据时，得依职权，或于刑事程序中经公诉人或被告人之请求，指定鉴定人一人或数人进行鉴定。《美国联邦证据规则》第706条第2款规定：“法院选任的专家证人有权请求法院确定给付的报酬数额”。《统一专家证言法》也作了类似的规定。

美国法院对于当事人雇佣的专家十分的不相信，但在实践中对于法院指定专家证人的职权的行使却依然冷漠，在实践中微乎其微，也只有符合法定的条件且实践需要，才被动的指定。法院对于指定专家证人一般基于以下政策的考虑：（1）诉讼当事人无法获得专家帮助的（包括无力承担费用或没有专家愿意为其作证）；（2）当事人可能独立委托到最好的证人，但非最具备资格的专家；（3）陪审团可能就对立的专家所提出的两个科学理论无法决定孰对孰错，而又没有依据经验、直觉、常识来检验专家证言可靠性的独立方法；（4）使用中立的专家能促进诉讼和解的；（5）选购专家的实践，一些专家的受贿，一直是令人深思的事情。美国对于法院指定专家证人的消极，但在说明不指定的理由上却异常的活跃。根据美国《联邦证据规则》第706条的规定，法院根据当事人之申请，作出指令，解释不指定专家之原因。美国专家证人选任的变革、法院指定专家证人的政策和不指定的原因解释，与英国坚守的单一当事人选任专家证人具有一定的进步意义，而英国法院对专家证人拥有的优先职责的思想可以说难能可贵。

英美法系国家的庭前专家证据开示程序中的专家书面报告的提供、另一方当事人的书面异议、专家出庭的条件以及对未开示专家证据和专家补充意见的限制，特别是美国庭审中的交叉询问程序，对于陪审团准确判断专家证据证明力的有无、大小具有不可低估的作用。因为“反询问——而不是陪审团审判——是英美法系为完善审判方法而做出的最伟大、最久远的贡献”^[12]。

（二）大陆法系国家鉴定结论质证程序

大陆法系国家由于采取职权主义诉讼模式^[13]，将英美法系的“专家证人”表述“鉴定人”，视为“法官的助手”，由法官委托或聘请，并将鉴定人的出庭作为对国家所尽的一项义务，同时规定鉴定人的回避制度，其“专家意见”作为一种独立的证据类型，即“鉴定结论”。因而，在鉴定结论的质证程序上，大陆法系国家采用“以法官为主、以当事人为辅的询问”模式。

1．法国鉴定结论质证程序的考察

法国作为刑事诉讼法典的起源地，大革命虽然对封建制度进行了釜底抽薪的改造，但诉讼程序仍受“家长主义”的官僚等级制度的影响，质证程序残留法官调查案件事实的的广泛权力，凸显法官在质证程序中显赫地位。《法国刑事诉讼法》第310条规定：“审判长享有自由裁量权，可以凭自己的荣耀和良心，采取自己认为有助于查明真相的任何措施”。其条文的规定明显突出法官在审判中的主动地位和主导作用。法国鉴定最富有特征是将鉴定人调查的证据又分为专家诊断、专家确认和专家鉴定三种形式。根据法国法的规定，鉴定结论的质证程序为：

（1）鉴定结论的获悉程序

法国的刑事诉讼法没有明确规定鉴定结论的开示程序，仅规定控方告知辩方鉴定结论的义务和辩方查阅案卷材料的权利。这种控方告知辩方鉴定结论和辩方查阅案卷材料可视为鉴定结论的获悉程序，并非完全意义上的开示程序。《法国刑事诉讼法》第167条规定，鉴定结束后，当事人的律师可以查阅诉讼案卷。预审法官依法规定传唤双方当事人及律师到庭后，应当将鉴定结论告知他们。鉴定结论也可以挂号函件告知。如果被告人在押，可以通知监狱长告知，监狱长应当迅速报告原来的预审法官，并将被告人的收据副本转送。

但在民事诉讼程序中，法国的审前存在当事人之间相互传递书证、交换书证的庭前准备程序。《法国民事诉讼法》第783条规定：“在终结审前准备的裁定作出之后，不得再行提交任何陈述准备书，也不得再行提交任何供辩论的文书、字据，否则，依职权宣告不予受理”。

鉴定结论的获悉或开示的目的主要是考察当事人对于鉴定结论是否提出异议，是否提出重新鉴定的申请。

（2）鉴定结论的质证程序

法国虽然存在直接审理原则，但没有英美国家那样发达的交叉询问规则。对于鉴定人出庭，如有必要，鉴定人应当在以自己的荣誉和良心协助公正审判的宣誓后，当庭宣示他自己进行的技术鉴定的结果。

在鉴定结论的质证程序，鉴定人应当出庭参与辩论。审判长可以依职权或根据检察院、当事人或律师的要求，向鉴定人提出任何委托其进行的鉴定范围内的问题。《法国民事诉讼法》第283条规定，如法官依据鉴定报告不能充分查明真相，得听取鉴定人的说明，各方当事人应到场，或者传唤他们到场。

法国的鉴定结论质证程序并未引起当事人与鉴定人直接对话，通常是通过法官来进行，有时只能通过法官安排就鉴定结论问题的对质才有可能发生。

2．德国鉴定结论质证程序的考察

德国的诉讼程序存有浓厚的职权主义色彩，“遗留”封建等级制度的“余毒”，法官在质证程序中具有指挥、引导和控制质证程序的广泛权力。《德国刑事诉讼法》第244条、第296条规定：“为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对裁判具有意义的事实、证据上”。“在作为判决基础的言词辩论终结后，不得再提出攻击与防御方法”。

（1）鉴定人的出庭作证程序

被告人可以申请或直接传唤鉴定人出庭。《德国刑事诉讼法》第220条规定，被告人要求传唤鉴定人参加法庭审判或者收集其他证据时，应当向法庭审判长提出申请。法庭准予被告人的申请时，应当通知检察人员；如果审判长拒绝传唤申请的，被告人可以直接传唤。被告人也可以未经申请直接传唤。如果法庭具备必要的专门知识，可以拒绝询问鉴定人的查证申请；如果先前鉴定已经表明所主张事实完全不成立，也可以拒绝询问其他鉴定人的证明申请；但如果有理由怀疑先前鉴定人的专门知识、鉴定的根据是不正确的事实，鉴定结论矛盾或者新的鉴定人拥有更先进的鉴定方法例外。

法院、检察院、被告人传唤鉴定人时，应当履行及时告知义务。法院应当及时向检察人员、被告人告知传唤鉴定人姓名、居住或住所。检察人员行使法官权力时，也应当及时向法院、被告人告知所传唤的鉴定人姓名及其居所或者住所。被告人直接传唤的鉴定人，也应当及时向法院、检察院告知他们姓名及居所或住所。

传唤鉴定人出庭作证时，应当告知应传不到的法律后果。对于无正当理由，经传唤而不到庭的，鉴定人应当承担因此造成的费用，同时科处罚款；不能交纳罚款时可改为处以拘留。鉴定人经再次传唤仍然不到的，还可以再次科处秩序罚。如果鉴定人能及时说明应传不到的正当理由，可以不承担费用和秩序罚。德国刑事法还规定出于个人原因、职业原因而享有拒绝作证权。虽然要求法官回避的理由适用于鉴定人的回避，但这不能成为反对鉴定人出庭接受询问的理由。德国刑事诉讼法对于符合法定条件不到庭的鉴定人作了例外的规定，在这种情形下，以法官的询问笔录代替询问鉴定人。其例外情形为：（1）鉴定人已经死亡、发生精神病或者居所不明的；（2）因患病、虚弱或者其他不能排除的障碍，鉴定人在较长时间或者不定时间内不能参加法庭审判的；（3）因路途十分遥远，考虑到其证词意义，认为不能要求鉴定人到庭的；（4）检察官、辩护人和被告人同意宣读的。

（2）鉴定结论询问程序

《德国刑事诉讼法》和《民事诉讼法》第402条规定，除有特殊规定外，对人证询问程序同样适用于鉴定人。审判长、检察人员、被告人、辩护人以及陪审法官享有发问权。依一致申请，审判长应当允许检察人员、辩护人询问检察人员、被告人指定的鉴定人。其顺序为由检察人员提名的鉴定人、检察人员有权首先询问；对被告人提名的鉴定人，辩护人有权首先询问。

询问后，审判长可依职权对鉴定人提出他认为对进一步查明事实有必要提出的问题。鉴定人在接受询问后，只有经审判长同意或者根据其指示才允许离开法院，在这之前应当听取检察人员、被告人的意见。经检察官、辩护人和被告人同意，可以宣读另一次询问笔录或者宣读包含被指控人书面陈述的书证来代替询问鉴定人。只有在鉴定人已经死亡，或者因其他理由法院近期不能询问时，才可以宣读。如果不直接与作出的判决有关，而是为了其他目的，特别是为了对是否传唤、询问某人的裁定做准备，也可以宣读询问笔录、证书及其他作为证据的文书。对出现上述法定的情形，由法庭决定是否命令宣读。宣读时要宣布宣读的理由。宣读法官询问笔录时，要确定是否已经责令被询问的鉴定人宣誓。法院认为有宣誓必要并可以实施的，也可以补充宣誓。

3．法、德国家鉴定结论质证程序的比较分析

法国和德国认为鉴定人是以其专业知识协助法院就证据问题加以判断^[14]，或法官向这些人提出具体问题并要求他们可以给予帮助的某些疑点查明真实情况^[15]。在鉴定人的聘请上，大多有预审法官或法官指定，鉴定的决定权在法官。但法国对于预审法官不同意共和国检察官或一方当事人提出的鉴定要求，预审法官只有在其接到有关进行鉴定的请求后1个月期间内，以说明理由的裁定，始能驳回进行鉴定的申请。对预审法官驳回鉴定申请的裁定，可以向上诉法院起诉审查庭提出上诉^[16]。鉴定人在预审法官的监督下进行鉴定工作，有义务将鉴定结论向各方当事人以及他们的律师通报，并强调鉴定的结果与结论提交对席辩论。法国的这种对于裁定不允许鉴定的救济权利、预审法官对于鉴定过程的监督和鉴定结果与结论的对席，均有利于鉴定结论的质证。

德国对鉴定人询问主要由法官进行，在询问顺序上一般由法官首先进行，当事人的事后询问只起辅助或补充作用。对于鉴定人的宣誓有法官自由裁量，而非强制宣誓。法国、德国更倾向于强调对鉴定内容、过程及结论的质证主要由法官进行，充分发挥鉴定人承担法官助手的功能。在立法上又规定允许当事人及其律师对鉴定人像证人那样进行询问，但法官在必要时可以依职权认为随时阻止、限制和制止当事人对鉴定人的询问，体现了较强的职权主义的思想。

 (三) 两大法系鉴定结论（专家证言）质证程序的比较研究

在公元12世纪后，由于英国法和法国法的分道扬镳，大陆法系的诉讼程序便深深打上了职权主义的印记，形成了英美法系的当事人主义模式和大陆法系的职权主义模式。在质证程序上的根本区别则表现为法官和当事人程序权力（利）配置的不同和质证活动中地位、作用的差异。在英美法系国家，传统上的专家证人由当事人指定，专家属于当事人的证人，其地位与普通证人（witness）相同，共用一个质证规则，其作用在于解释或描述第一手的观察或提供相应的意见；在大陆法系国家，鉴定人（专家）不同于普通证人，尽管当事人也可以指定鉴定人，但鉴定人出庭的作用通常是对法院任命的鉴定人的鉴定结论进行补充或提出异议。

大陆法国家的讯问型（职权主义）审判是19世纪的等级制思想的典型，对于查明事实真相的官方控制给予了优先考虑。“可以被认为是由一名官方所支配的独裁主义和家长主义的诉讼”^[17]。其结果必然导致鉴定人由司法人员委派或指定，将鉴定人视为“法官的助手”，也促发了法官对于书面鉴定结论的过度依赖或信任，鉴定人出庭不具有完全的必要性，鉴定结论凭借“科学”的外衣和假借法官“手足”成为证明力最强的证据。英美法国家受自由主义的启蒙，质证程序荷载着自由主义的思想，设计理念以降低国家干预而使法官变得消极，而鼓励当事人为自己的利益积极奔波，鉴定人也必然是当事人的证人，为当事人服务，鉴定人出庭作证顺理成章。

在英美法系中，英国的控辩双方应当开示准备出示的鉴定结论，庭前开示具有法定性、双向性、连续性、时效性和普遍性。它们通过当事人对鉴定结论的质证来形成内心确信。然而这种注重追求公正和平等的质证程序，通过当事人之间的竞争能够促进鉴定质量的提高，并可借助于对立鉴定人质证机制，更加全面地揭示案件事实，但对鉴定人的交叉询问使本来繁琐的质证程序又会变得更加冗长，成为鉴定人无休止论争的科学战场，也会使一些品行不佳的鉴定人有意提供虚假结论，对于鉴定结论的客观性深感不安。“因为在美国审判中，公诉方和辩护律师不受法官的限制，他们经常将程序转变为一种争斗。”“法庭实践‘助长了技巧、熟练甚至诡计’”^[18]，大陆法国家的法官主要通过对鉴定人的挑选，对鉴定活动的参与和监督，而形成心证。其质证程序强调法官的主动性，有助于查明案件事实，降低诉讼成本，提高诉讼效率。但法官极易左右鉴定人，对于鉴定结论先入为主，更易导致法官的主观擅断，使鉴定结论成为法官意志的产物，或者鉴定人代替法官从事的事项，影响法官独立的认定事实的职权。如果法官的素质不高，在某种情况下会演变为司法腐败的“帮凶”。

对于英美法系与大陆法系的鉴定结论质证程序简单的评优不可取，实际上不同的法律传统、法律制度、诉讼模式不能依照一个标准予以评价，且只要法官属于最理性的，两种模式都可能成功，但在法官素质比较低、司法能力不强的国家也均会遭到失败，但是两大法系质证程序互相融合的趋势，可以吸收到一些有益经验。

两大法系的质证模式各有短长，并在各自审视自己的同时出现了互相吸收、互相借鉴，相互融合的趋势。英美法系的质证程序不断吸收大陆法系的有益经验，加强法官的职能作用。如《美国联邦证据规则》第611条（a）款、第614条规定：“法庭应当对询问和提证的方式和顺序进行合理的控制，以便于（1）使得询问和提证的效果有利于发现真实，（2）避免不必要的时间耗费，以及（3）保护证人免遭骚扰和免受不适当之尴尬。” “法庭可以自动或者根据当事人的建议传唤证人，并且所有的当事人对据此传唤的证人都有权进行反询问。”“法庭可以询问证人，无论是自己传唤的证人还是当事人传唤的证人。”同时，大陆法系国家或者有大陆法背景的国家也在反思法官直询制度的弱点，并在司法改革中积极吸收反询问制度的长处，两大法系鉴定结论质证程序出现互相融合的趋势。一直效仿法国和德国的日本的鉴定结论质证程序的改革可视为这种融合发展的产物。日本在保持和发扬大陆职权主义模式中一些固有优势基础上，借鉴和引入了英美法系当事人主义的积极因素，采用在审判长主持下的交叉询问方式。询问原则上是由申请证据的当事人进行直接询问，然后由对方当事人进行交叉询问。在通常情况下，双方当事人询问结束后，由审判长进行补充性询问。但在审判长认为必要时，可以随时亲自询问或在直接询问的过程中准许对方当事人进行交叉询问。(本文编辑：胡锡庆)

 [参考文献]

[1]英国早期自由主义的代表人物边杰里米．边沁认为，个人的利益是社会利益的基础，损害个人利益也就损害了社会利益，政府的职能便是保证个人充分自由地实现其个人利益。其晚期的代表约翰．密尔认为，社会的最终价值只能是个人的幸福和个性的自由发展，所有社会行为的最终目标是为了确保一切人的行为完全独立和自由。这些哲学思想对于英国诉讼模式的生成产生了深远的影响，是导致当事人主义出现的重要因素。

[2]P.Devlin The Judge(1979),61.转引自英国文化委员会.英国法律周专辑，法律出版社，1999，138

[3][德]赫尔曼.中国刑事审判方式的改革.载于《诉讼法学新探》，中国法制出版社,2000,838

[4]Craig Osborne: Civil Litigation, Blackstone Press Ltd ,1993,p.231.

[5]See D. Alcor. Independent Expert Evidence in Civil Litigation,1996, 16(4) Queensland Lawyer 125.

[6]]对于英美法系的交叉询问程序来说，美国更具有典型性，因此在美国交叉询问程序予以详述。

[7]California v. Green, 399 U.S. 158,90 S.Ct.1930,1935,26 L. Ed. 2d 489(1970 ). Quoting 5 Wigmore, Evidence §1367.

[8]证据开示最早源于16世纪的英国，但美国是实行证据开示较早立法的国家，源于1938年的《联邦民事诉讼规则》，而1983年《联邦刑事诉讼规则》属于限制性的立法，但约有三分之一的洲已经实行，1993年修订的《联邦民事诉讼规则》和1994年修订的《联邦刑事诉讼规则》对此又进一步予以发展。

[89]See Peter Murphy , A Practical Approach to Evidence ,Black Stone Press Limited 1992,p441.

[10]See J. D. Heydon , Evidence Cases Materials , Butter Worths ﹠Co Ltd 1984,p44.

[11]Para 163, 11^th report , Criminal Law Revision Committee , cmnd4991.

[12]Wigmore, Evidence (revised ed, 1973) para.1367.

[13]大陆法系国家主要受社群主义的影响，认为公共利益优于个人利益，甚至将公共利益混同于国家利益，强调国家权力的公共性，这种思想为诉讼职权主义提供合理的理论执掌。

[14] [德]克劳思．罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第260页。

[15] [法]卡斯东．斯特法尼等著.法国刑事诉讼法精义（下册）.罗结珍译.中国政法大学出版社,1998,645.

[16] [法]卡斯东．斯特法尼等.法国刑事诉讼法精义（下册）.罗结珍译.中国政法大学出版社,1998

[17] 赫尔曼.中国刑事审判方式的改革.载于《诉讼法学新探》.中国法制出版社,2000,837-839.

[18][德]赫尔曼.中国刑事审判方式的改革.载于《诉讼法学新探》.中国法制出版社,2000,846.

来源：中国司法鉴定