【导读】

我国将专利权担保定位于权利质权，而且可以适用动产质权的规则。但学界对于专利权担保的性质定位存在着极大的争议，即质权与抵押权的争议。定位的不同，适用的规则也会产生差异。那么就实现方式而言，适用抵押权规则与质权规则存在很大的差异吗？易言之，从实践的层面上看，适用抵押权还是质权规则对于解决专利权质权实现困难的问题有积极的意义吗？

一、专利权质权实现的概念及其条件

1.概念的提出

　　专利权质权的实现，指质权人在其债权清偿期届满而未受清偿或出现当事人约定的实现情形时，处分质押专利权，以质押专利权的变价优先受偿其担保的债权。专利质权的实现，其目的在于保障所担保的债权顺利受偿。因此，专利质权的实现是质权效力的一个非常重要的方面，也是专利权质押能否被接受并推广的关键。而以何种方式实现专利权质权，如折价、变卖和拍卖，即为专利权质权的实现方式。

2. 专利权质权实现的条件

　　专利权质权实现条件是实现股权质权的前提，若不满足实现条件，质权人不得主张其质权。专利权质权实现的条件，既有一般动产质权的共性，也有其自身的特点。专利权质权实现条件的特殊性来自于专利权质权客体本身的特点，也来自于专利权质权的设定规则。包括：

（1）专利权有效存在，指专利权没有被宣告无效、被撤销以及专利权人没有主动放弃专利权。专利权在质押期间，被宣告无效或被撤销，则质权的标的已不存在，设在专利权之上的质权也因不具有代位物而归于消灭。质权具有物上代位性，在质押物灭失或毁损，可以得到赔偿的，或价值形态改变的，质押权的效力即可及于质押物的代位物上。但对于专利权质押而言，“专利权的被宣告无效或者被撤销的时候，如果当事人没有约定或无法达成约定且无补充性法律可以适用，那么债权人可能承担专利无效的全部风险。”因此，专利权质权保全的功能被虚化，其实现的风险加大。从出质人义务角度来看，在专利有效期内，至少在质押合同的有效期间内，出质人自己不能主动放弃专利权。综上来看，只有在专利权没有被宣告无效、撤销和主动放弃的情况下，质押合同才能有效存在，即质权才具有实现的基础。

（2）债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情形。只有当债务人的履行期届满，债务人不履行债的，债权人才能主张实现担保权。那是否存在可以提前实现质权的情形？李娟博士认为，下列情形下也可提前实现质权：在①债务人被宣告破产；②出质人的行为足以使出质的知识产权价值减少，质权人请求另行提供担保而被拒绝的；③出质人转让专利的；④债务人在债务履行期届满前已明确表示不清偿债务。从李娟博士罗列的情形中，笔者认为这是借鉴了抵押权实现的条件。李娟博士认为专利权担保的定位应该是抵押权而非债权，所以实现的条件也应该是抵押权的实现条件。笔者认为在现行立法将知识产权担保确定为质押的情况下，首先应从解释论的角度出发，从现行法律规定中发掘解释的空间。因此，笔者认为，根据《物权法》第二百一十六条质物保全的规定，也可推导出上述提前实现质权的情形。

（3）出质登记有效。动产质权自出质人交付质押财产时设立，因专利权不存在交付的问题，其自专利权的主管部门办理出质登记时设立。所以，专利权的有效存在不能保证质权的有效，所以想要实现质权，必须保证专利权质权的有效存在。有效的前提就是完成法定的设定程序，即《物权法》第二百二十七条规定的“书面合同”和“出质登记”。

3.客体的特殊性对质权实现的影响

　　专利权质权的客体是专利权，其特点会对质权的实现产生影响。专利权作为一种知识产权，具有非物质性、专有性、时间性和地域性。笔者认为，非物质性和时间性对于专利权质权实现的影响最为明显。在考虑实现方式的时候，应该着重考虑这两个特点。

（1）非物质性

　　非物质性是指知识产权的客体知识产品不发生有形控制的占有，不发生有形损耗的使用，不发生消灭的实事处分和有形交付的法律处分。专利权的非物质性，决定了专利权质押不存在转移占有的问题。虽然法律规定权利质权可以适用动产质权的规则，但法律规定的动产质权的实现方式并不完全适用于专利权质权。而且我国专利权的转让采取登记生效主义，因此，在实现质权的时候，出质人的协助对专利权质权人显得尤其重要。除了公力救济下，可以法院的裁判文书完成转让登记外，其他都需要出质人的配合，才能完成专利权的转让。

（2）时间性

　　我国《专利法》第四十二条规定：“发明专利权的期限为20年，实用新型和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。”

　　因此，专利权的时间性，即指专利权具有一定的时间限制，也就是法律规定的保护期限。而当作为质押标的的专利权，还存在时间性的衍生特点–时间减损性。在科技发展迅速的时代，专利权的价值会随着新技术的产生而减损，也会随着临近保护期届满而减小，更有甚者，在专利还处于法律保护的期限内，其市场价值已经趋近于零，其担保的功能会受到影响。因此，笔者认为，在考虑专利权实现方式的时候，要从专利权的时间性及其时间减损性出发，提高实现的效率。

　　通过对专利权质权的客体–专利权的分析，我们可以看到，专利权质权实现困难的问题是与自身的特点相关的。那么是否现行法上的规则设定–质权实现规则导致实现困难的问题更加突出？通过适用抵押权规则就可以解决？

二、专利权质权实现的规则适用

　　适用何种规则对专利权质权实现方式的最大影响在于：专利权担保权人是否享有直接向法院“请求人民法院旁变卖、拍卖质押财产”。而笔者认为不管是适用何种规则，在公力救济途径上没有差异，在自力救济途径上，适用质权规则反而有利。

1.适用动产质权规则

　　多数学者在探讨知识产权质权实现方式的时候，都是在质权的框架之下探讨。根据《担保法》第 七十一条规定，“债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过全权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。”《物权法》第二百一十九条第二款规定了动产质权的实现方式：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。” 因此，其实现方式不外乎折价、拍卖或者变卖。李娟博士也认为现行法律将知识产权担保方式规定为质权，在法律对其实现无规定的情况下，毫无疑问应该适用动产质权的规则。

　　但有的学者对于适用动产质权规则采取怀疑态度，有的学者认为知识产权质权是登记担保物权，不转移占有，没有登记机关的协助，客观上无法实行质权，与动产质押的质权人处于占有质物状态不同。将专利权质权定位于权利质权，不仅存在体系强制的矛盾，而且适用动产质权规则会对专利质权人的利益造成影响。其中，《物权法》第二百二十条条第一款 “质权人不行使的，出质人可以请求人民法院旁变卖、拍卖质押财产”的规定对专利质权人不利，将其置于被动状态。有学者认为，本条将公力救济途径的启动权赋予了出质人，而不是质权人。他们认为，这显然是基于动产质权的特性设计出的规则，因为质物被质权人占有，质权人对处置质物处于主动地位。质权人怠于行使权利会影响出质人的利益。这是立法者对于动产质押公平价值的秉承之后所做的制度安排。但这体现的利益权衡结果显然与现有不转移占有的专利权质押规则不符。在专利权质押中，处于主动地位的不一定是质权人；相反，质权人由于对专利的控制力不足，往往处于利益难以得到有效保障的地位。所以基于这样的认识，有的学者认为想要对专利质权人施加更加有效的保护，应该适用抵押权的规则。

2.适用抵押权规则

　　在论证适用抵押权规则的时候，多数学者首先基于一种理论建构：知识产权质权的定位存在问题，即知识产权担保权是知识产权抵押权而非现在法律规定的权利质权。基于这样的前提假设，知识产权的实现也应该随着知识产权的定位而适用抵押权的规定。笔者暂不去讨论知识产权担保的性质与定位，以本文主旨为问题的切入点–抵押权规则有何优势？采用抵押权规则对于实现方式有何影响？

　　《担保法》第五十三条规定“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”对于此法条的规定，学者认为“当事人之间发生争议之后的”诉讼“仅指诉讼中的审理阶段，并非执行阶段，审理不同于执行，审理是法院审理当事人之间发生争议的法律关系，明确当事人之间的权利义务关系，审理后作出的判决和决定才是执行的根据。”可以看出，依据担保法的规定，通过公力救济实现抵押权是程序复杂的。为了使担保物权实行更加便捷与及时，《物权法》第一百九十五条第二款对抵押权的公力救济途径做了以下规定 “抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”学者认为，此款明确规定“ 请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”， 修改了《担保法》“实行担保物权应向人民法院提起诉讼”的规则，这一修改明确了直接申请拍卖、变卖和提起民事诉讼之间的关系，直接赋予抵押权人以直接申请人民法院拍卖、变卖担保财产的权利。所以，有学者认为，与质权规则相比，公权力救济的启动权被赋予抵押权人，这样对抵押权人的保护更加主动。而专利权质权的设立规则与抵押权相似，也没有转移占有，因此在实现方式上也应采取抵押权的规则，这样才能更好的保障专利权质权人的利益。

3.公力救济途径下实现方式的比较

　　从上面的论述可以看出，抵押权的实现规则将公权力救济的启动权赋予了抵押权人。对此，笔者认同谁掌握了启动司法程序的权利谁就掌握了开启公力救济大门的钥匙，而这在私权受侵害往往需要公权庇护的时代是十分重要的，那么接下来的问题就是质权人真如有的学者说的那样，不享有这把钥匙，无法直接“请求人民法院拍卖、变卖质押财产”？对此，高圣平教授认为质权人同样享有直接“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的权利。他认为“质权、留置权与抵押权同属担保物权，本着同一事件作同一处理的法适用原理，质权、留置权的实行应与抵押权的实行作同一解释。”因此，从公力救济的途径而言，无论是抵押权还是质权，在实现上并无不同。

　　所以无论对于知识产权担保的性质与定位讨论的多么激烈，其对公力救济途径下的实现方式并不能产生实质影响。

4.自力救济途径下适用质权规则的讨论

　　上文已经提到，专利权质权人也享有直接“请求人民法院拍卖、变卖质押财产”的权利。这是一条公力救济的途径。与抵押权人相比，质权人还享有一条“自力救济”的途径。《物权法》第二百一十九条第二款后段规定“质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿”。从文本分析出发，本款“拍卖、变卖”之前缺少“与出质人协议”的限定，而对抵押权实现方式则规定 “抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿”。因此，学者分析，对于质权来说，折价必须达成协议，而“变卖和拍卖”只需质权人的单方意思就可启动；其原因在于质权人占有质物，单方即可变卖或者拍卖，以所得价款受偿，实现担保的功能。

　　如果质权人以低价出售，损害出质人或者利益相关第三人利益的时候，如何救济？以美国为例：美国《统一商法典》第9-610条“违约发生后担保物的处分”（b）项规定，“处分担保物的每个方面，包括方法、方式、时间、地点或者其他条件，在商业上必须是合理的。如果在商业上是合理的，担保物权人可以依公开或者非公开的程序处分担保物，并可以通过一个或者多个合同，在任何时间、任何地点和任何条件下，整体或者分批地处分担保物。”由此可见，美国对于自力救济的方式采取开放的态度，只要“依商业上合理的准备或者处理”即可，目的在于保证灵活性的同时克服自力实现的缺陷。而何为“商法上合理的处分”？《美国统一商法典》第9-627条（b）项规定，“在以下情形下处分担保物即为商业上合理的处分：（1）以在任何公认市场上通常的方式；（2）以处分时通行于任何公认市场的价格；或者（3）合于经营与处分标的物同种类的财产的商人间的合理商业习惯。”那么我国有无类似的条款呢？学者认为，完全可以根据《合同法》的规定，主张合同的撤销或变更进而进行救济。综上而看，自力救济的途径既使得专利权质权的实现便捷、高效，也有相应的救济措施，使得双方的利益处于均衡的状态。但实际运行上，真的会有这样的效果吗？

　　对此，笔者认为，就专利权质权而言，债权人空有“自力救济之名”却无“自力救济之实”。因为对于专利权转让而言，其采取的是登记生效规则，其转让还需要专利权人的协助，如专利转让合同的签订以及登记机关的登记，否则无法完成。从这个意义上讲，不诉诸于“公力救济”的实现专利权质权只能在“双方合意”的情况下才能实现。

三、结语

　　笔者认为专利权质权的实现方式需要考虑专利权的特殊性，尤其是非物质性和时间性。如果现行质权实现规则忽略了专利权的特点，那么抵押权规则同样是阙如的。将专利权质权的实现困难的责任推于适用质权规则上，是不具有说服力的，也不利于解决现实问题。因此，讨论性质与定位的理论之争是不能解决实现困难的问题，要解决实现困难的问题，需要面向实践。以何种方式“安全、公平、高效”的实现专利权质权才是需要进行分析的。限于篇幅，本文无法讨论“折价、拍卖和变卖”三种实现方式能否满足专利权质押制度的需要，但笔者认为这是需要在今后文章中详细探讨的